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Nas últimas semanas, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou três novas Soluções de Consulta no sentido de que os valores pagos a título de substituição tributária do ICMS diretamente pelo substituto podem ser excluídos da base de cálculo, negando esse direito, contudo, ao contribuinte substituído.

Essa posição contraria diretamente a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo das Contribuições ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”.

A decisão do STJ no referido Tema, por sua vez, seguiu a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na chamada “tese do século” (Tema 69 da Repercussão Geral, referente à exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuição ao PIS e da Cofins). Para a Corte Superior, seja recolhido pelo substituto ou não, o ICMS é um valor transitório no caixa das empresas que não se caracteriza como faturamento e, portanto, não pode compor a base dessas contribuições federais.

Embora o entendimento do STJ seja claro e tenha sido proferido sob a sistemática de recursos repetitivos, a RFB sustenta que tal precedente não possui caráter vinculante à administração tributária, sendo necessária uma manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para vincular o órgão à decisão judicial.

A divergência entre o Fisco e o Judiciário aumenta a insegurança jurídica dos contribuintes, que, no momento, estão obrigados a recorrer ao Poder Judiciário para assegurar direitos reconhecidos pela Corte Superior ou se sujeitarem a autuações. Dessa forma, espera-se que manifestações futuras da PGFN contribuam para o alinhamento do tema na esfera administrativa, minimizando a necessidade de judicialização.

Nosso escritório conta com um time especializado em Direito Tributário que está à disposição para esclarecer eventuais dúvidas.