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Nesta semana, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 882.461/MG, sujeito à sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 816), decidiu, (i) por maioria, que não incide o Imposto sobre Serviços (ISS) na operação de industrialização por encomenda quando esse tipo de atividade constituir uma etapa do processo produtivo, cujo objetivo final é a produção e circulação de bens e mercadorias, bem como, (ii) por unanimidade, que a multa de mora deve ser limitada a 20% (vinte por cento) do valor débito tributário em atraso.

Industrialização por encomenda

Para o Ministro Relator Dias Toffoli, quando o bem retorna à circulação ou passa por nova industrialização após a industrialização por encomenda, a operação é apenas uma das fases do ciclo econômico do produto sujeita, portanto, à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), mas não do ISS.

A decisão teve seus efeitos modulados para que o entendimento passe a valer apenas a partir da publicação da ata do julgamento. Dessa forma, os contribuintes que recolheram o ISS até essa data não estarão obrigados a recolher o ICMS e o IPI sobre fatos geradores passados, mas também não poderão restituir o imposto municipal pago.

A modulação não se aplica, contudo, para os contribuintes que possuem ações ajuizadas sobre o tema nem àqueles que sofreram bitributação, isto é, recolheram tanto ISS quanto o ICMS e/ou o IPI. Nos casos de bitributação, será possível a restituição dos valores pagos a título de ISS, mas não de ICMS e de IPI.

Por outro lado, quando o bem remetido à industrialização por encomenda não for posteriormente destinado à industrialização ou à comercialização, a operação estará sujeita à tributação do ISS, não incidindo na espécie o ICMS ou o IPI.

Limitação da multa de mora

O Tribunal também analisou a constitucionalidade da multa de mora de 30% (trinta porcento) imposta pelo município envolvido no caso concreto.

Por unanimidade, os Ministros decidiram que as multas instituídas pela União, estados, Distrito Federal e municípios em razão do atraso no pagamento de tributos devem observar o teto de 20% (vinte por cento) do débito tributário.

Teses firmadas

As teses firmadas na Repercussão Geral no Tema nº 816/STF foram as seguintes:

1. “É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.”

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