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Na última terça-feira (4), o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Tema 1.367 da Repercussão Geral, que discutia se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (decidido no julgamento da ADC 49) impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação.

No julgamento da ADC 49, o STF afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Ao apreciar o Embargos de Declaração na referida ADC, a Suprema Corte, por maioria, decidiu modular os efeitos da decisão “a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

O Tema 1.367, por sua vez, tem como objeto o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.490.708 no sentido de analisar a possibilidade de decisões judiciais afirmarem a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo titular, sem observar a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49.

O acórdão recorrido, proferido pelo TJSP, e que deu origem ao recurso extraordinário do Tema 1.367 havia entendido que “o fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na referida ADC”.

Assim, o Presidente do STF, Min. Luís Roberto Barroso, reconheceu a existência de Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367) e decidiu pelo seu provimento, reafirmando a jurisprudência do STF para fixar a seguinte tese:

“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2921)”.

Segundo o Min. Presidente, as decisões de mérito do STF em ADC possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública (art. 102, §2º, da CF). Portanto, a desconsideração da modulação dos efeitos temporais da ADC 49 viola a autoridade do STF em jurisdição constitucional, além de contrariar a segurança jurídica e o equilíbrio fiscal que justificaram a modulação.

Na prática, os contribuintes que não possuíam processo administrativo ou judicial em andamento até abril de 2021 não poderão ser beneficiados pela não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte nas operações realizadas até o ano de 2024.

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